O DIFAL (Diferencial de Alíquota) se refere ao recolhimento de tributos nas operações interestaduais do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) por conta da diferença entre os estados, que destinem bens e serviços a consumidores finais.
Os estados recolhem essa arrecadação dos valores com o objetivo de utilizá-los para as diversas funções. Assim, o DIFAL está relacionado às alíquotas internas do Estado, que sejam destinatário e a alíquota interestadual de origem da operação.
Em 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do ICMS do DIFAL. Isso ocorreu com a premissa de que houvesse lei complementar que justificasse a cobrança que os Estados acreditavam suprir com o Convênio ICMS 93/2015. Assim, o STF julgou como inconstitucional.
Entretanto, definiu-se que a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito a partir de 2022, se não houvesse publicação da lei complementar em 2021, isso para as empresas do lucro presumido e real. Já nos casos das empresas pertencentes ao Simples Nacional, ficou estabelecido a não cobrança do DIFAL.
Projeto de Lei 32/2021
Mesmo com as questões citadas acima, as empresas ainda tiveram que lidar com o Projeto de Lei 32/2021. Então, com base na decisão anterior, os Estados lutaram para a aprovação da MP 32/2021 ocorrer em 2021. O projeto chegou a tramitar e obteve aprovação na câmara dos deputados e no Senado, entretanto, faltou a sanção ou veto presidencial, que teria o prazo de 20/12/2021 a 07/01/2022.
Só que não ocorreu como esperado e a MP foi sancionada pelo presidente da república em 04/01/2022, através da Lei Complementar Nº 190. Resumindo, mesmo com a regulamentação da lei, as empresas só poderão receber cobranças a partir de 2023, por conta do princípio constitucional da anterioridade anual.
Entretanto, os Estados não entendem dessa maneira, pois acreditam não ser necessário respeitar o princípio da anterioridade por falta de aumento de imposto, apenas uma regulamentação.
Ainda nessa linha, é importante informar a contradição desse entendimento dos Estados, já que o STF julgou inconstitucional, ou seja, o imposto que era aplicado não existia. Portanto, nesse caso, houve um novo imposto a partir da criação da lei.
Só que a situação ainda não está resolvida e após 90 dias, os Estados irão realizar as cobranças. Por isso, os contribuintes estão atentos sobre o pagamento ou não do DIFAL 2022.
Pagar ou não pagar o DIFAL 2022?
Como este é um tema que atinge todos os estados brasileiros, é importante que as empresas estejam atentas ao parecer de cada um dos estados. Assim, para garantir eventuais cobranças indevidas e para responder à questão de se deve ou não realizar o recolhimento, em um primeiro momento, recomenda-se cuidado e análise do que está definido em cada região do País.
Mas, ainda há a possibilidade das empresas, que não querem ter discussões com os Estados, ingressarem com medida judicial, a fim de não terem questionamentos futuros. É necessário buscar uma liminar, uma autorização judicial para garantir o direito a não recolher o diferencial de alíquota de ICMS, diante da violação à legislação tributária. Sem essa autorização judicial, pode ser que posteriormente essa cobrança seja regulamentada e ocorra incidência de multa e juros, por isso é tão importante ter orientação de um advogado para evitar maiores prejuízos.
Fonte: Jornal Contábil